El Tribunal Supremo ha dictaminado que el trato diferenciado de la retención a cuenta de dividendos para los fondos no UCITS extranjeros y nacionales vulnera el principio de la UE de libre circulación de capitales, según analizan los abogados de KPMG.
El Tribunal Supremo ha declarado recientemente, en cinco sentencias dictadas entre el 5 y el 11 de abril de 2023, que la normativa fiscal española es contraria al principio de libre circulación de capitales establecido en el artículo 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, ya que da lugar a un trato diferenciado injustificado a determinados fondos no UCITS extranjeros respecto de los fondos no UCITS residentes en España.
Asimismo, ha establecido los requisitos que deben cumplir los fondos no UCITS no residentes para obtener la devolución del exceso de retención española soportado respecto de los fondos no UCITS nacionales.
Según la normativa fiscal española vigente, los fondos no UCITS residentes en España tributan a un tipo del 1%, mientras que los fondos no UCITS no residentes están sujetos a un tipo del 19%, salvo que sea de aplicación un convenio para evitar la doble imposición («CDI») de tipo reducido o una exención.
En este contexto, el Tribunal Supremo español ha sostenido recientemente que este trato diferenciado es contrario al principio de libre circulación de capitales consagrado en el artículo 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, ya que ambas situaciones son objetivamente comparables.
Además, el Tribunal Supremo ha confirmado que los fondos no UCITS no residentes deben cumplir los ciertos requisitos para tener derecho a reclamar la devolución de la retención española:
En primer lugar, deben obtener aportaciones de capital del público en general, sin perjuicio de la posibilidad de limitar el acceso a inversores profesionales o cualificados. Deben estar autorizadas en su país de origen o residencia por la autoridad de control competente y deberán acreditar que están gestionados por una entidad debidamente autorizada en su país de origen o residencia, como Gestor de Fondos de Inversión Alternativa, en los términos de la Directiva 2011/61/UE.
Según el Tribunal Supremo, la carga de la prueba del cumplimiento de los requisitos mencionados corresponde al fondo no UCITS no residente. No obstante, el Tribunal señala que, dado que la legislación española no establece las pruebas concretas que deben aportar los fondos no UCITS no residentes, no es posible exigir medios de prueba o certificados que sean totalmente equivalentes a los exigidos a los fondos no UCITS no residentes, o que resulten desproporcionados o extraordinariamente difíciles de obtener.
El Tribunal también ha declarado que, cuando las autoridades fiscales tengan dudas razonables sobre el cumplimiento de los requisitos anteriores por parte de un fondo, deben hacer uso de las facultades de recopilación de información disponibles en virtud del TDT aplicable y de los mecanismos de intercambio automático de información de la Unión Europea.
Por último, el Tribunal ha dictaminado que la restricción a la libre circulación de capitales sólo puede neutralizarse mediante un DTT en los casos en que el fondo no UCITS no residente tenga derecho a deducir del impuesto adeudado en su estado de residencia la retención a cuenta española pagada en exceso del 1% (tipo impositivo aplicable a los fondos no UCITS residentes). Este no suele ser el caso de los fondos no residentes, ya que generalmente pueden acogerse a un tipo impositivo beneficioso inferior al 19% y, como tales, no pueden aplicar el crédito fiscal por las retenciones soportadas en el extranjero.
La posibilidad de que los fondos no UCITS no residentes se acojan a esta sentencia dependerá de las características específicas del fondo en cuestión y de su capacidad para cumplir y demostrar el cumplimiento de los parámetros determinados por el Tribunal Supremo español.
En consecuencia, desde KPMG recomiendan que los fondos no UCITS no residentes realicen un análisis individual adecuado para confirmar si tienen o no derecho a reclamar, y eventualmente obtener, una devolución de las autoridades fiscales españolas.
Por Funds Society, Madrid