La Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM o ESMA, por sus siglas en inglés) ha emitido, el 17 de mayo de 2023, una opinión dirigida a la Comisión Europea con sugerencias de aclaración del concepto de «costes indebidos» en las directivas sobre los organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (directiva UCITS) y sobre los gestores de fondos de inversión alternativos (directiva AIFMD). Los expertos de finReg360 analizan las implicaciones.

El motivo principal de esta opinión, según expresa el supervisor europeo, es proporcionar una mayor convergencia y base jurídica más sólida para que las autoridades nacionales competentes (ANC) tomen medidas de supervisión que eleven el nivel de protección de los inversores, y dar respuesta al resultado de la acción de supervisión común sobre costes y gastos que la ESMA desarrolló en 2021 y que manifestó prácticas de mercado divergentes sobre lo que el sector consideraba costes «debidos» o «indebidos».

A continuación, se exponen las principales sugerencias de modificación de las mencionadas directivas recogidas en la opinión.

Introducción del concepto de «coste indebido» en las directivas 

La ESMA considera que debería incluirse el concepto de «coste indebido» en las directivas UCITS y AIFMD modificando los artículos 14 y 12, respectivamente.

Las aclaraciones que propone incluir se dividen en dos vertientes. Por un lado, que los estados miembros exijan a las sociedades gestoras  y a los gestores de fondos de inversión alternativos (FIA) que actúen de forma que se evite cargar costes indebidos a los UCITS y a sus partícipes, o a los FIA que gestionan y a sus inversores, y que evalúen la admisibilidad de los costes haciendo referencia a las categorías de costes detalladas en el anexo VI, parte 1.I (“Lista de costes de los fondos de inversión FIA y UCITS”) del Reglamento Delegado (UE) 2017/6533, teniendo en cuenta la política de inversión del UCITS o del FIA.

Por otro lado, que la ESMA deberá elaborar proyectos de normas técnicas de regulación para especificar las circunstancias en las que los costes deben considerarse indebidos o no admisibles, teniendo también en cuenta la política de inversión del UCITS o del FIA, y detallar en qué condiciones las ANC pueden autorizar, caso por caso, categorías de costes adicionales que no estén incluidas en el anexo citado en el segundo guión del apartado anterior.

Inclusión del desarrollo obligatorio de un proceso de fijación de precios

La ESMA identifica como necesidad introducir obligaciones para que las sociedades gestoras o gestores de FIA desarrollen un proceso de fijación de precios.

En España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) publicó un comunicado el 13 de junio de 2022 en el que ya indicaba la conveniencia de que las gestoras contaran con un proceso de fijación de precios estructurado y formal, para evitar que se carguen costes indebidos a los vehículos gestionados. A raíz de esa comunicación, la mayoría de las gestoras españolas ya están siguiendo esta buena práctica.

Este cambio quedaría plasmado en los artículos 2, 14 y 98 de la directiva UCITS y 4, 12 y 46 de la directiva AIFMD. Contaría con las siguientes modificaciones: incorporar a la lista de definiciones la de «operaciones vinculadas»; exigir a las sociedades gestoras y gestores de FIA que desarrollen y revisen periódicamente un proceso estructurado de fijación de precios, que demuestre claramente que todos los costes cobrados son debidos, y asigne responsabilidades claras al órgano de dirección de dichas sociedades para determinar y revisar los costes repercutidos a los inversores.

En este sentido, el proceso de fijación de precios debe considerar tres aspectos: que, con la diligencia debida y por solicitud, se pone a disposición de los inversores para asegurar que todos los costes cobrados son iguales o mejores que los estándares de mercado, para la naturaleza y el tipo del servicio; que, en caso de operaciones con partes vinculadas, los conflictos de intereses se identifican, previenen, gestionan y controlan adecuadamente para evitar el perjuicio del inversor, teniendo en cuenta en particular el riesgo de que la parte vinculada cargue costes superiores a los estándares del mercado; y que los costes no superen las cifras comunicadas a los inversores en la documentación precontractual.

Cómo últimos cambios se plantea reembolsar o indemnizar a los inversores, sin demora indebida, cuando se hayan cobrado costes indebidos, incluidos los costes mal calculados en detrimento de los inversores y requerir a la función de cumplimiento normativo que supervise permanentemente y evalúe periódicamente las medidas, políticas y procedimientos implantados para cumplir los requisitos detallados. Si se detectaran deficiencias, hay que comunicarlas a la ANC, junto con las medidas tomadas o previstas para subsanarlas, al menos una vez al año, y a los inversores, en los informes anuales de los fondos.

La ESMA espera que la Comisión Europea considere esta opinión en las próximas propuestas legislativas que emita dentro de la Estrategia de Inversión Minorista (RIS, por sus siglas en inglés).