Tras un largo camino de ratificación comenzado el 14 de enero de 2013, el próximo 27 de noviembre entrará en vigor el protocolo que modifica el convenio para evitar la doble imposición entre Estados Unidos y España.

De acuerdo con el despacho de Baker McKenzie en España: «Queda poco más de un mes para buscar nuevas oportunidades de mejora de inversiones e intercambios comerciales transfronterizos entre ambos países. En este mundo globalizado, adelantarse puede ser crucial».

Las principales modificaciones introducidas son:

Ganancias de capital: Se elimina la redacción actual del Convenio que permite someter a imposición en el Estado de la fuente las ganancias derivadas de la enajenación de acciones, participaciones u otros derechos en el capital de una sociedad siempre que el perceptor de la ganancia de capital ostente, durante los doce meses anteriores a la transmisión, una participación, directa o indirecta, de, al menos, un 25% del capital de dicha sociedad. «Esta norma ha tenido, hasta la fecha, un impacto muy negativo en las reestructuraciones empresariales de las grandes multinacionales, puesto que muchas de las reorganizaciones que implicasen una transmisión de acciones de una sociedad por parte de otra sociedad residente en el otro estado, incluso en el seno de un grupo, determinaba la obligación de tributar, lo que ha supuesto un freno a la realización de este tipo de operaciones». Se mantiene la imposición sobre las ganancias de capital obtenidas por una persona residente en un estado en la transmisión de acciones de sociedades cuyo activo consista principalmente en bienes inmuebles situados en el otro estado, mientras que, por el contrario, se elimina la tributación en el Estado de la fuente en el resto de supuestos.

Dividendos: Siendo que la tributación general es del 15%, los dividendos se reducen del 10% al 5% si el beneficiario efectivo de los dividendos es una sociedad que posee directamente al menos el 10% (actualmente 25%) de las acciones con derecho de voto de la sociedad que paga los dividendos, mientras que en el caso de que el beneficiario efectivo sea una sociedad residente que haya poseído, directa o indirectamente, acciones que representen el 80% o más del capital con derecho de voto de la sociedad que paga los dividendos, durante un período de 12 meses, entra en vigor un nuevo supuesto de no retención. «Sin duda, ésta es una de las modificaciones más relevantes, siendo especialmente importante para grupos multinacionales con filiales controladas», mencionan desde Baker McKenzie.

Imposición sobre sucursales: Con el objetivo de equiparar la tributación aplicable a los beneficios obtenidos a través de filiales y sucursales, los beneficios distribuidos por las sucursales o establecimientos permanentes a su casa central no estarán sujetos a retención, siempre que se cumplan con determinadas cláusulas de limitación de beneficios recogidas en el artículo 17 del propio Convenio. De no cumplirlas, la retención será del 5% (actualmente, dicha distribución de beneficios está sujeta a un tipo de retención del 10%).

Intereses: Con carácter general, los intereses pagados a una persona residente en el otro estado, que sea el beneficiario efectivo de tales intereses, no se verán sometidos a retención alguna. No obstante, se ha establecido una clausula anti-abuso para el caso de determinados intereses pagados desde Estados Unidos a personas residentes en España, como es el caso de los denominados “intereses contingentes” que no puedan considerarse intereses de cartera conforme a la normativa interna de Estados Unidos. en ese caso, se continuará pagando el 10%.

Cánones No existirá tributación en origen sobre los cánones pagados por un residente de un estado a un residente de otro estado siempre que el perceptor de tales cánones sea el beneficiario efectivo de los mismos. Situación que de acuerdo con Baker McKenzie, es «de especial relevancia para determinados sectores como el tecnológico o el farmacéutico».

Sociedades transparentes: Se establece que las entidades fiscalmente transparentes generalmente podrán beneficiarse del Convenio cuando (i) la renta se atribuya a un residente de uno de los Estados contratantes; (ii) no resulte de aplicación ninguna excepción de las contenidas en el artículo de Limitación de Beneficios; y (iii) la entidad considerada fiscalmente transparente esté constituida u organizada en Estados Unidos, en España o en cualquier otro Estado que tenga en vigor un acuerdo que contenga disposiciones para el intercambio de información con el Estado del que proceda la renta. En este sentido, de acuerdo con la nueva redacción, se modifica el Acuerdo Amistoso de 2006 suscrito entre Estados Unidos y España sobre el tratamiento de LLCs, S corporations y otras sociedades de personas (partnerships) o entidades no sujetas al impuesto sobre sociedades estadounidense, y se limita la posibilidad de aplicar el Convenio en el caso de entidades transparentes que sean residentes en un territorio con el que el Estado de la fuente no haya suscrito un acuerdo para el intercambio de información. Por lo tanto, no resultará de aplicación el Convenio a vehículos transparentes desde la perspectiva estadounidense pero residentes en una jurisdicción que no ha firmado con España un acuerdo de intercambio de información.

Cláusula de limitación de beneficios: Para poder aplicar los beneficios del Convenio se establece un test que exige tanto a los titulares directos como a los titulares intermedios (en el caso de que exista una participación indirecta) ser residentes en un estado de la Unión Europea o que sea parte del Tratado de Libre Comercio de América del Norte. Adicionalmente, esta cláusula incluye un test para sedes societarias de multinacionales y una regulación específica para supuestos de operaciones triangulares a través de sucursales. A este respecto conviene señalar lo siguiente:

• Respecto a las sociedades cotizadas (que en principio se benefician automáticamente del Convenio) se extiende su aplicación a sociedades que coticen no sólo en las bolsas de Estados Unidos o España, sino también en otros mercados de valores como el de Londres, Frankfurt, Ámsterdam, Toronto, México CDMX o Buenos Aires.
• Se trata de la primera ocasión en la que Estados Unidos ha incluido en una cláusula de limitación de beneficios una restricción relativa a la residencia de titulares intermedios.
• En cuanto al test relativo a las sedes de grupos multinacionales, se permite que, bajo ciertas condiciones, puedan beneficiarse del Convenio entidades que actúen como sedes centrales para grupos societarios multinacionales (entidades que, entre otros requisitos, proveen una parte sustancial de la supervisión y administración general del grupo). Esta cláusula fue expresamente solicitada por España al objeto de evitar que quedaran fuera de la aplicación de Convenio las Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros o “ETVEs” con accionistas no comunitarios.
• En la regulación específica para supuestos de operaciones triangulares a través del uso de sucursales, quedan excluidas de la aplicación del Convenio aquellas rentas obtenidas a través de establecimientos permanentes situados en terceros países cuando esas rentas estén sujetas a tipos efectivos reducidos (esto es, tipos inferiores al 60% del tipo general del impuesto sobre sociedades aplicable a la sede). Por último, se permite a la autoridad competente de un estado otorgar los beneficios del Convenio de forma discrecional, aun cuando no se satisfagan todos los requisitos recogidos en la propia cláusula de limitación de beneficios. No obstante, la discrecionalidad de cada uno de los estados para otorgar los beneficios del Convenio se limita mucho más que en otros convenios firmados por Estados Unidos, por cuanto se exige considerar la opinión del otro estado acerca de la idoneidad de otorgar tales beneficios.

Procedimiento amistoso: Como novedad, el nuevo Protocolo establece un procedimiento de arbitraje que se debe seguir con carácter obligatorio cuando las autoridades competentes no hayan sido capaces de resolver un caso en el plazo de dos años y siempre que las Autoridades competentes estén de acuerdo en que es apropiado para su resolución mediante arbitraje. «Llama especialmente la atención la introducción de la conocida como “baseball clause”, en virtud de la cual el árbitro sólo podrá optar entre una de las posiciones presentadas por cada Estado, lo que en la práctica evitará que los estados hagan propuestas de máximos al intentar que sea su propuesta la elegida por el árbitro. Adicionalmente, al objeto de evitar que existan precedentes de arbitraje, la decisión arbitral no tendrá por qué estar motivada. Finalmente, es de resaltar que la decisión de la comisión arbitral es vinculante para los Estados, a menos que la persona que presenta el caso no acepte dicha decisión. Por lo tanto,el contribuyente tendrá la posibilidad de rechazar la decisión alcanzada por la comisión arbitral» añade la firma.

Establecimiento permanente: La definición general de establecimiento permanente establecida en el artículo 5 del Convenio no ha sufrido modificación alguna. Sin embargo, el Protocolo introduce una modificación especialmente relevante para las empresas del sector de la construcción al extender de 6 a 12 meses el plazo mínimo para que las obras de construcción, instalación o montaje constituyan un establecimiento permanente.

Puerto Rico: Estados Unidos y España han firmado un Memorando de Entendimiento en el que se comprometen a iniciar conversaciones para adoptar medidas con la finalidad de evitar la doble imposición en las inversiones entre España y Puerto Rico.

Otras modificaciones: Por otro lado, el Protocolo prevé importantes modificaciones de diferentes aspectos del Convenio, tales como la no discriminación, intercambio de información y asistencia administrativa. Asimismo, el Protocolo prevé una regulación específica para las pensiones y REITs.