Tanto en ambientes académicos como profesionales pocos dudan de que la interpretación del Juez Griesa del pari passu, cláusula casi “de forma” o una especie de ornamentación introducida en los contratos de reestructuración de deuda soberana en general y de los bonos argentinos canjeados en 2005 y 2010 en particular, ha sido muy exagerada, sacada de la galera, por no decir “no ajustada a derecho”. Recomendable es leer a Anna Gelpern, reconocida especialista en estos temas, de la American University. Esta interpretación es la que finalmente dispara el fallo a favor de NML Capital, donde además Griesa agrega “…lo que estamos haciendo acá no es literalmente hacer cumplir la pari passu, como se haría en una situación comercial normal, sino proveer un remedio para la violación de esta cláusula que hizo la Argentina”. Como toda cláusula arcaica, perduró en la jerga rutinaria sin tener un entendimiento claro. La interpretación más aceptada por consenso es la de ser un seguro contra la subordinación involuntaria. Esto es, un intento por evitar que un deudor que emite nueva deuda otorgue un trato diferencial a los nuevos acreedores en detrimento de los viejos. Difícilmente podría ser interpretada como la obligación de pagar a acreedores que no aceptaron el canje de la misma forma que a los performing, prorrateando el pago en proporción a las tenencias.

Al no existir un régimen explícito y definido de quiebras de soberanos como sí existe en el derecho comercial privado, claramente este tipo de fallos puede sentar precedentes y atentar contra futuras reestructuraciones de deuda sometidas a la jurisdicción de New York. Por este motivo los países emisores de deuda buscaron blindarse a través de la introducción de Cláusulas de Acción Colectivas (CAC), evitando dejar librado el éxito de potenciales reestructuraciones a la buena voluntad de un grupo reducido de acreedores. Así, con un 75% de consentimiento, todos deben aceptar.

Ahora bien, mal que le pese al país, el juicio se perdió y por lo tanto ahora corresponde arreglar en términos de la sentencia o por el contrario permanecer en una especie de limbo en el sistema financiero internacional. Argentina, por razones técnicas o políticas, manifiesta que no puede acatar el fallo dado que estaría violando las cláusulas R.U.F.O. (Rights Upon Future Offers) introducidas en los canjes 2005/10, que obliga a igualar al resto de los acreedores ante cualquier oferta voluntaria de mejora a futuro sobre un acreedor en particular. Como si esto no fuera poco, el congreso sancionó una estructura de tres leyes que regulan la reestructuración de deuda, casi quemando las naves para opciones de salida. La 26.017 (sancionada en 2005, conocida como “ley cerrojo”, que prohibía al Estado cualquier tipo de negociación con los holdouts) y la 26.547 (2009) y 26.886 (2013), que en los hechos flexibilizaron el cerrojo porque extienden la prohibición hasta que se declare terminado el periodo de reestructuración. Griesa manifiesta que, bajo la sentencia, no existe probabilidad que dicha cláusula se gatille. Y así estamos, en un claro contexto de teoría de los juegos bajo información imperfecta.

Si RUFO es una causa y no una excusa, muchos nos preguntamos por qué no ir por un waiver de la misma a través de un depósito en garantía por ejemplo, modificar la Ley 26.886 en el Congreso Nacional y ofrecer un pago en bonos. Otra alternativa podría ser proponer un cambio en los términos no financieros de los contratos del canje, para lo cual se necesita el consentimiento del 85% de los tenedores más el 66,6% de cada serie, si se quiere eliminar de todas las series. No es una tarea fácil, sin embargo, en principio podría tratarse de un trámite administrativo que sería iniciado por el Banco Pagador designado (BONY), si los acreedores se lo solicitaran.

Simplificando, a riesgo de ser naif, todas las especulaciones se consolidan en una: si el juez reinstalara el stay (medida de no innovar) hasta el 01-01-2015, Argentina no tendría más excusas para evitar el pago, puesto que en esa fecha vencen las cláusulas RUFO. Todo pedido de reinstalación de stay debe ir acompañado de señales acordes con la acción. Pero Argentina no ha obrado en esa dirección. ¿Por qué? No tengo la respuesta. Es difícil pensar que alguien tendrá confianza en los argumentos esgrimidos si se dan señales contradictorias al respecto. Por un lado pedimos stay y por otro agitamos desde la tribuna. Esto ciertamente ha hecho Argentina. En definitiva todo se reduce a un problema de signalling. Es por este motivo que la deducción simple y lineal que se hace es que no existe voluntad de pago de la sentencia a favor de los demandantes. Es por este motivo también que no existe confianza por parte del juez y/o de los demandantes para una reimposición del stay.

¿Es el fallo una exageración de la interpretación Pari Passu? La mayoría de la evidencia indica que sí. Sin embargo la Corte Suprema de los EE.UU se negó a tomar el caso y la sentencia quedó firme. Argentina aceptó someterse a la jurisdicción de New York, puesto que supuestamente brinda la mayor seguridad jurídica y el mejor costo/beneficio en términos del éxito de la operación de reestructuración, pero ahora no está dispuesta a acatar lo que la justicia neoyorquina dice. Estos son los hechos, más allá de las especulaciones, los buitres y las dudosas capacidades del juez. La paradoja persiste.

¿Cuál es la situación de Argentina ahora?

Standard & Poor´s, Fitch Ratings y Dagong han hecho un downgrade de la deuda soberana argentina bajo legislación extranjera desde CCC- a SD (Default selectivo). El E.M.T.A (Emerging Market Trading Association) recomendó tradear flat el bono Discount por el cual se vincula el evento de incumplimiento, régimen que también alcanza a otros bonos como el Par o el Global 2017 bajo legislación neoyorquina. Esto significa que en el valor de los títulos deberá incluirse el cupón vencido (como es el caso del Discount) más los intereses acumulados hasta la fecha de transacción.

El comité de decisión del I.S.D.A (International Swaps and Derivatives Association), a través de la unanimidad de sus quince miembros, declaró que el incumplimiento del pago del cupón del bono Discount es un hecho objetivo. Esto originó la activación de los Credit Default Swaps (CDS), que solo es un problema entre privados. De todas formas este punto no parece estar desligado de otro término que por estos días será clave para el futuro de Argentina; aceleración. Efectivamente los acreedores estarán en condiciones legales de acelerar la deuda de manera de exigir el pago cash o en un corto plazo. Los bonos Discount cotizan al 85% de paridad, por lo cual el incentivo a acelerar sería mucho menor que los tenedores de bonos Par que cotizan al 50%. Para que estos últimos puedan acelerar, se debe gatillar el evento de cross default. Deberán reunir entonces un 25% de la serie específica, suponiendo claro está que Argentina pagaría, y que no pudo “curar” dicha aceleración en el período posterior. El incentivo técnico es claro, sin embargo no existe ninguna seguridad de cómo podría actuar Argentina en esas condiciones. En todo caso, si el resultado fuera negativo para estos tenedores, todavía tendrían la esperanza de una “apreciación” de los títulos ante un nuevo canje local por parte del país.

Ahora bien, quien contrató cobertura con CDS tiene el derecho a percibir un pago según esta fórmula: Nocional x (1- tasa de recupero). Esta tasa de recupero o recovery rate es determinada en base a una subasta (auction) donde solo los títulos performing con ley extranjera, que a la fecha de la subasta hubieran producido el evento de incumplimiento, pueden entrar. Pero ¿qué sucedería si un evento de cross default gatillara antes, como bien señala el economista y Phd argentino Germán Fermo? ¿Serían entonces los bonos PAR elegibles para determinar el recovery rate? Si éste fuera el caso, ¿no habría incentivos para tirar abajo su cotización, disminuyendo la tasa de recupero y aumentando el payoff por los CDS contratados?

La idea de exponer las posibilidades anteriores tiene como objetivo mostrar que no se deben subestimar las consecuencias de un evento de default, por más selectivo que sea. Y todavía no tomamos en cuenta las consecuencias socio-económicas que una demora en solucionar este tema podrían acarrear. Por lo pronto agravaría las malas condiciones económicas pre-existentes. Aumento del gasto público y mayor emisión monetaria para financiarlo, aumento de la tasa de inflación y con ello pérdida del salario real. La consecuencia es recesión en alza y nuevas expectativas de devaluación. El círculo vicioso sería difícil de romper, puesto que sin posibilidad de volver a los mercados internacionales de deuda, la restricción externa se agravaría. El gobierno nacional asegura que este es un evento transitorio de corto plazo. De momento, se ve un nuevo gradualismo devaluatorio en la cotización del dólar oficial.

Columna de opinión de Fernando Camusso, director de la firma argentina Rafaela Capital