El pasado 6 de septiembre se publicó en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el texto del acuerdo internacional entre los Estados Unidos de América (EE.UU.) y el Reino de España suscrito el 14 de mayo de 2013 (el “Acuerdo”), por el que se implementará entre ambos estados el marco legal relativo al cumplimiento de la Foreign Account Tax Compliance Act-FATCAamericana (FATCA). El Acuerdo se encuentra desde el pasado 17 de septiembre pendiente del dictamen de la Comisión de Asuntos Exteriores del Congreso, que está siendo tramitado por el procedimiento de urgencia, por lo que su aprobación y entrada en vigor se espera a finales de 2013 o principios de 2014.

La normativa FATCA, introducida por los legisladores de los EE.UU. el 18 de marzo de 2010, tiene como objetivo perseguir y prevenir el fraude fiscal cometido por residentes fiscales en los EE.UU. a través de cuentas exteriores mantenidas con entidades financieras extranjeras. El incumplimiento de estas obligaciones tiene serias consecuencias para las entidades financieras denominadas “no participantes”, entre las que se incluye una retención en la fuente del 30% sobre toda renta de fuente americana obtenida por dichas entidades (conforme a la sección 1471 del Internal Revenue Code, IRC, americano). La implementación de la normativa FATCA estaba prevista inicialmente para el año 2013, aunque la Autoridad fiscal estadounidense (IRS) emitió una comunicación (Notice 2013-43), por la que se ampliaba el plazo para su efectividad a 1 de julio de 2014.

Dadas las quejas recibidas por los Gobiernos de diversos países del primer mundo de sus sectores financieros, se produjo en los años 2010 a 2011 un acercamiento de los Gobiernos del Reino Unido, Francia, Alemania, Italia y España (el G5) a los EE.UU., acercamiento que tras las correspondientes negociaciones se materializó en dos declaraciones conjuntas entre EE.UU. y el G5 (de 8 de febrero y 26 de julio de 2012). El fruto de estas declaraciones conjuntas ha sido el desarrollado de dos modelos de acuerdos intergubernamentales para su implementación entre EE.UU. y los distintos países:

(a)        El Modelo 1 IGA, por el que el país firmante del Acuerdo se compromete a remitir la información previamente facilitada por sus “entidades financieras” relativa a la normativa FATCA al IRS estadounidense. Este ha sido el modelo seguido por la mayoría de países; y

(b)        El Modelo 2 IGA¸ por el que son las “entidades financieras” residentes en el país correspondiente quienes suministran directamente la información al IRS americano. Las autoridades del país firmante se obligan a proporcionar información adicional a petición del IRS. A día de hoy, el Modelo 2 IGA sólo ha sido acordado entre EE.UU. con Suiza y Japón.

En este sentido, el Acuerdo firmado por España, cuya autorización está pendiente de la tramitación parlamentaria, sigue el Modelo 1 IGA.

Por tanto, será la Administración tributaria española quien facilite al IRS americano la información requerida conforme a la normativa FATCA. Para ello, en el Acuerdo se fijan reglas para el mutuo suministro de información entre EE.UU. y España, no sólo en relación con la información requerida respecto a cuentas exteriores por el IRS americano, sino también respecto a cuentas mantenidas por residentes de España en entidades financieras de EE.UU.

Desde un punto de vista español, la información que a tal efecto deberá proporcionar la Administración tributaria al IRS americano respecto a las cuentas objeto de la normativa FATCA, sería la siguiente:

1)         El nombre, domicilio y NIF estadounidense del titular de la cuenta financiera (con reglas especiales respecto a las “entidades no estadounidenses” en las que ejerzan el control “personas estadounidenses”);

2)         Número de la cuenta (o equivalente funcional);

3)         Nombre e identificación de la entidad financieras que realiza el suministro de información;

4)         Saldo o valor de la cuenta reportable;

5)         En el caso de cuentas de valores, el importe bruto de los intereses, dividendos y otras rentas, así como el importe bruto obtenidos en venta o amortización de activos, pagadas o acreditadas en ellas;

6)         En el caso de depósitos y cuentas corrientes, el importe bruto de los intereses pagados o acreditados en la cuenta; y

7)         En el caso de cuentas que no sean de valores o depósitos, el importe bruto pagado o acreditado al titular en relación con la cuenta.

Respecto a los años 2013 y 2014, la única información que, en principio, debe ser obtenida y facilitada al IRS americano sería la indicada en los apartados 1) a 3). Por tanto, la información prevista en los apartados 5) a 7) sólo sería proporcionada por la Administración tributaria española al IRS a partir de 2015, con la exclusión de la información relativa al importe bruto obtenido en la venta o amortización de activos, pagado o acreditado, en las cuenta de valores, que se empezará a proporcionar de 2016 en adelante.

Como resulta de su lectura, el ámbito de aplicación del Acuerdo es muy amplio. Llama la atención el concepto de “entidad financiera”, que comprende empresas de servicios de inversión y ciertas compañías de seguros, teniendo en cuenta las exenciones establecidas en el Anexo II del Acuerdo. También la definición de “cuenta financiera”, que incluye no sólo cuentas corrientes o de ahorro sino además ciertos contratos de seguros, cuentas de valores o participaciones en el capital de una “entidad financiera”.

No obstante, este estándar de exigencia de identificación y suministro de información es mayor para España, en la medida en que se requiere a la Administración tributaria española facilitar la información indicada en al Acuerdo respecto a “entidades no estadounidenses” (las denominadas “US owned foreign entity”), en las que “quienes ejerzan el control” sean personas estadounidenses. Esta exigencia de información no se extiende al IRS respecto a las “cuentas financieras” titularidad de residentes en España a través de entidades no residentes en España.

A estos efectos, no resulta evidente del Acuerdo cuando se entiende ejercido el “control” por una persona estadounidense de una entidad “no estadounidense”. En principio, podría entenderse que ese “control” existe cuando se participa en más de un 10% del capital de una sociedad, lo que podría ser coherente con el apartado ff) del Acuerdo, que se remite al IRC americano a estos efectos (en el que se indica este umbral de participación para el control). No obstante, probablemente la postura más adecuada sea considerar el requisito de “control” como referido a las normas de blanqueo de capitales españolas, establecidas en la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, cuyo artículo 4.2 elevaría este umbral de control “a más de un 25%”, directa e indirectamente, sobre el capital o los derechos de voto de una entidad.

Esta interpretación sería coherente con la normativa “conoce-a-tu-cliente” (know-your-customer) española, además de contar con el apoyo de la propia normativa FATCA, que para analizar el término “controlling entity” parece remitirse a la normativa GAFI (normativa de prevención de blanqueo de capitales) del país extranjero correspondiente. En todo caso, habrá que estar al desarrollo reglamentario del Acuerdo que se establezca vía Real Decreto u Orden Ministerial para confirmar este aspecto.