Mucha gente sostiene que la herencia es un simple error de cálculo. Puede ser. Pero como mucha gente lo comete, y muere dejando activos (y/o pasivos), siempre es bueno planificar qué es lo que va a suceder con esos bienes que sobraron luego del fallecimiento de su dueño original.

Y, con esta afirmación, nos adelantamos a nuestra conclusión: no hay contra alguna en hacer un testamento. Habrá, a lo sumo, cuestiones que no se podrán resolver a través de este, pero siempre es mejor morir con testamento que sin él.

La única situación en la cual es mejor no tener testamento es cuando se cuenta con una herramienta de planificación más abarcativa (por ejemplo, un trust).
Pero comencemos por el principio.

Los objetivos que generalmente persiguen los individuos al estructurar sus patrimonios son los siguientes:

• asegurar que los bienes sean administrados de modo de cumplir con sus deseos y objetivos de sus propietarios, tanto en vida de éstos como luego de su muerte;
• proteger, tanto como se pueda, la privacidad de los propietarios de los bienes en cuestión (sobre todo si viven en países inseguros, como son la mayor parte de los países latinoamericanos);
• reducir el monto de impuestos aplicables al patrimonio, tanto en vida del cliente como tras su fallecimiento; o al menos diferirlos por todo el tiempo que sea posible;
• preservar los activos frente a eventuales reclamos de terceros (i.e. acreedores, herederos disgustados con el monto o los bienes recibidos, etc.); y/o
• evitar la inseguridad jurídica propia del país en el cual los dueños de los bienes residen (i.e. confiscaciones forzosas, filtración de información confidencial, inflación, devaluaciones, etc.).

Si bien, como siempre decimos, no todos estos problemas pueden eliminarse, una adecuada planificación patrimonial permite reducir el impacto de varios de ellos.
A fin de lograrla, lo primero que tenemos que hacer es entender las necesidades y los objetivos de nuestros clientes, algo sobre lo cual hemos insistido muchas veces y seguiremos insistiendo siempre.

Concentrémonos, por ejemplo, en el tema impositivo, dejando por el momento del lado las demás finalidades mencionadas anteriormente (búsqueda de mayor seguridad jurídica, cuestiones sucesorias, privacidad y protección patrimonial en sentido estricto).

Cuando se acerca al estudio una familia que busca prioritariamente optimizar el pago de impuestos, sabemos desde el inicio que algunas de las herramientas con las que contamos no van a servir. Por ejemplo, redactar un testamento puede simplificar mucho la sucesión (en términos de velocidad y eventuales conflictos entre herederos) sin perder control alguno sobre los activos de que se trate, pero eso no implica ventaja impositiva alguna.

Por el contrario, cuando todo lo que preocupa al cliente de que se trate es que no haya demoras en la transmisión de los bienes a sus herederos y que no queden bienes sin repartir, un testamento suele ser la solución más rápida y barata. Especialmente, cuando dicho cliente pretende mantener el control sobre sus activos hasta el día de su fallecimiento.

Si bien el testamento es la herramienta de planificación patrimonial más sencilla, existen algunas cuestiones a analizar antes de que podamos adentrarnos en la redacción del mismo.
Entre ellas, destacamos las siguientes:

• en primer lugar, el testamento se rige por la ley del domicilio del causante, con lo cual – en principio – no es una herramienta recomendable para quien tenga pensado mudarse o para personas respecto de las cuales no es claro donde tienen su domicilio (el concepto legal de domicilio suele incluir un componente subjetivo, que es la voluntad de permanencia, algo no siempre fácil de probar);
• el testamento es el documento más formal que existe desde el punto de vista jurídico, básicamente porque cuando hay que interpretarlo, quien lo escribió ya no esta disponible (esto implica que, por lo general, es un documento que puede atacarse desde múltiples ángulos);
• en el caso de existir activos en otros países además del país de residencia del causante, debemos estudiar si un testamento es suficiente o si, por el contrario, es mejor redactar múltiples testamentos, sujetos a las leyes de las diferentes jurisdicciones en las cuales la persona de que se trata tenga activos; y
• el testamento no resuelve otros objetivos de planificación distintos del estrictamente sucesorio, con lo cual debemos dejarlo de lado si nuestro cliente quiere, además de repartir sus bienes post mortem de una manera determinada, reducir la carga impositiva, diferir las distribuciones en el tiempo, proteger sus activos frente a embates de terceros, etc.

Una vez que se ha decidido que la herramienta de planificación patrimonial adecuada para el caso puntual es la elaboración de un testamento, debemos prestar a los recaudos de fondo y de forma aplicables al mismo. Estos recaudos tienen que ver con la capacidad para testar y las formalidades que deben cumplirse para que el tipo de testamento que se eligió elaborar sea valido.
También es importante familiarizarse con las restricciones que pueden existir en la ley (legitima forzosa, etc.).

Nos permitimos aquí una pequeña digresión para referirnos al tema puntual de los testigos, algo que prácticamente todos los sistemas legales prevén. Si bien los clientes suelen buscar testigos de su edad y/o que pertenezcan a su familia, lo mejor es evitar ambas cosas. La primera, porque siempre es bueno que los testigos sobrevivan al testador. La segunda, para evitar conflictos de interés.
Volvamos al tema requisitos.

Si bien todos requisitos mencionados varían de país en país y también de tipo de testamento en tipo de testamento, por lo general una persona no podrá testar válidamente si:

• es menor de edad;
• es incapaz;
• se encuentra bajo un claro efecto del alcohol, drogas u otros medicamentos que alteren su capacidad de razonamiento; y/o
• pretende utilizar el testamento para repartir sus bienes de manera de violar las normas que existen en la materia en el país de que se trate.

Las principales ventajas que generalmente se asocian a la elaboración de un testamento son las siguientes:

• por lo general, el mismo aplica a todos los activos del causante (cuando otras herramientas solo se aplican a partes de su patrimonio);
• suele incluir una suerte de inventario de bienes (y deudas), lo cual evita que los herederos deban buscar esa información en otro lado;
• es barato de hacer y no genera costos anuales una vez que se realizan (a diferencia de las sociedades extranjeras, los trusts, etc.);
• es sencillo de elaborar;
• puede cambiarse tantas veces como el testador quiera, e inclusive puede dejarse sin efecto hasta el mismo momento del fallecimiento.

¡Y lo mejor de todo es que todo eso se logra sin perder control!

Ahora bien, si nuestro cliente tiene otros objetivos de planificación patrimonial mas allá del tema estrictamente sucesorio, y tal cual se consignó más arriba, sería un error recomendarle que elaborara un testamento como forma de alcanzar esos objetivos. Ello por cuando, seguramente, se quede corto.

De allí nuestra opinión en el sentido de que no hay herramientas mejores y peores en sentido abstracto y que – para determinar la mejor herramienta posible– debemos conocer los objetivos y necesidades de cada cliente. Lo verdaderamente relevante aquí son estos objetivos, y no la composición del patrimonio o la del grupo familiar del cliente.

Escrito por Martín Litwak abogado fundador y CEO de Untitled