En julio de 2012, la Comisión Europea aprobó una propuesta de modificación de la Directiva 2009/65/EC (directiva UCITS), que desde entonces ha estado en discusión y tramitación en las instituciones europeas. Finalmente, el pasado 25 de febrero el Parlamento y el Consejo llegaron a un acuerdo el sobre el texto de la propuesta, que se espera que sea aprobado antes del final de la legislatura, con las elecciones europeas a la vuelta de la esquina, en el mes de mayo. Así, el Parlamento y el Consejo Europeo definieron un texto que marcará las pautas de UCITS V, una revisión que centra su atención en los depositarios, actores que asumirán una mayor responsabilidad en la custodia de los activos, lo que otorgará más protección a los partícipes pero también aumentará sus costes.

Según explica Ramiro Martínez, director de Gomarq Consulting, “la figura de los fondos UCITS ha constituido desde su inicio una garantía para el inversor minorista dado que se trata de un producto muy regulado, con estrictas normas de diversificación, liquidez y elegibilidad de los activos aptos y sometido a una doble actuación profesional de gestora y depositario, que comparten responsabilidad”. En este reparto de funciones, corresponde al depositario ejercer una función de vigilancia independiente sobre los activos de los fondos y supervisar la actuación de la gestora, otorgando una garantía adicional a los partícipes.

La Propuesta de Directiva UCITS V, con el objetivo de reforzar la confianza del inversor y su protección, aborda, entre otros aspectos, tres materias que están aún pendientes de armonización: la regulación de la figura del depositario, políticas de remuneración de los gestores y régimen sancionador. Tanto la regulación de la figura del depositario como las remuneraciones ya han sido tratados a nivel de la Unión Europea para los fondos no UCITS en la Directiva de Gestores Alternativos (AIMFD). De ahí que las normas al respecto en estas materias sean muy similares a lo dispuesto en dicha directiva.

El depositario

Con respecto al depositario, la propuesta regula tres cuestiones: el régimen de responsabilidad del depositario; el contenido de la función de custodia respecto de los distintos tipos de instrumentos financieros y de la función de supervisión; y los requisitos necesarios para actuar como depositario y las condiciones en virtud de las cuales cabe la delegación de la función en subcustodios. Según explica Martínez, la propuesta introduce un novedoso régimen armonizado de «responsabilidad cuasi objetiva» que obliga al depositario a responder si se pierden los activos en custodia (e incluso los cedidos en subcustodia a un tercero), y a remplazarlos por otros del mismo tipo o valor.

“Esta responsabilidad (que alcanza a las actuaciones realizadas por el subdepositario) no puede modificarse o excluirse por la vía contractual y el depositario solo puede liberarse de ella si acredita suficientemente la concurrencia de un hecho externo y fuera de su control razonable cuyos efectos no hubieran podido evitarse a pesar de haber realizado todas las actuaciones que razonablemente le son exigibles”. Con todo, en la normativa de nivel II se concretarán determinados aspectos que puedan mitigar este régimen de responsabilidad tan estricto, y, en particular, qué se entiende por  «fuera de su control razonable”. Por otro lado, la propuesta prevé que los partícipes puedan reclamar directamente ante el depositario y no como hasta ahora, a través de la sociedad gestora.

Para el experto, este nuevo régimen de responsabilidad “incrementa notablemente el riesgo de la función de depositaría y obligará a los depositarios a incrementar sus controles e incrementará sus costes (y probablemente conllevará exigencias adicionales de capital por la prestación de este servicio). Ello obligará a la especialización y a la búsqueda de economías de escala que puedan absorber los incrementos de costes”, dice Martínez.

Otra de las funciones que la propuesta atribuye al depositario es la de  supervisión y control de los flujos de efectivo de las IIC, consistente en que la entidad depositaria es responsable de asegurar que el efectivo de las IIC está correctamente registrado en cuentas abiertas a su nombre (o de la gestora, o del depositario, en nombre y representación de la IIC) y que no se realiza ninguna transferencia sin su conocimiento (para evitar transferencias fraudulentas). Con todo, en el ámbito español esta función ya está recogida en la Orden del Depositario.

La Directiva también aborda la «reserva de la actividad de depositaria» a determinado tipos de entidades. En concreto se limita esta actividad a bancos centrales, instituciones de crédito y a empresas de servicios de inversión, dotadas de capital e infraestructuras suficientes. Si bien éste es un aspecto que hasta ahora no estaba armonizado, según Martínez “no es una novedad en España porque la depositaria de IIC es una actividad restringida a las mencionadas instituciones financieras”. No obstante, contribuirá a reforzar la figura de las UCITS en la UE.

Políticas de remuneración

El hecho de que la remuneración de los gestores se haga depender de los resultados del fondo, puede suponer un incentivo para la asunción de riesgos en las instituciones  gestionadas por parte de sus gestores, advierte Martínez. El nuevo régimen propuesto impondrá a los gestores la obligación de hacer público en los informes anuales de cada fondo una detallada explicación del sistema de remuneración establecido para los gestores. Este régimen es similar al existente para los gestores de fondos alternativos, ya contenidas en la Directiva AIFMD (2011/61/EC), cuyo anteproyecto de ley está pendiente de transposición en España.

Sanciones por incumplimiento

La propuesta armoniza el régimen sancionador aplicable a gestores y depositarios, recogiendo unos principios comunes mínimos a observar por todos los estados en materia de infracciones y sanciones, y estableciendo un catálogo de conductas que han de ser consideradas constitutivas de infracción e importes mínimos de sanciones. De esta forma se evita que se impongan diferentes sanciones para similares incumplimientos en los diferentes estados miembros. Asimismo, se establece un marco de sanciones penales para asegurar la cooperación entre autoridades y la transparencia de las sanciones, explica Martínez.