El pasado 29 de julio, Luxemburgo aprobó la ley que transpone el acuerdo entre Luxemburgo y Estados Unidos que regula el régimen de comunicación de información de carácter financiero para instituciones financieras respecto a determinados ciudadanos o residentes estadounidenses (conocido por sus siglas en inglés FATCA –US Foreign Account Tax Compliance Act-).
Este acuerdo, denominado “Acuerdo entre el Gobierno del Gran Ducado de Luxemburgo y el Gobierno de los Estados Unidos de América para mejorar la observancia en materia fiscal y en relación con la información suministrada a Estados Unidos”, conocida como la Ley de Información de Cuentas en el Extranjero (“IGA”), fue ratificado por el Parlamento luxemburgués (Chambre des Députés) mediante la Ley de 24 de julio de 2015 (“Ley FATCA”), publicada en el boletín oficial luxemburgués (Mémorial A) el 29 de julio de 2015. Las autoridades luxemburguesas han redactado dos circulares (ECHA nº2 y ECHA nº3) en las que explican las obligaciones de información y determinados aspectos técnicos del acuerdo que deben seguir las instituciones financieras de Luxemburgo. Con respecto al año 2014, esta información debió ser suministrada a las autoridades luxemburguesas hasta el 31 de agosto de 2015 pasado (tras una primera prórroga concedida hasta el 31 de julio). En adelante, el plazo para informar será hasta el 30 de junio del año posterior al cual corresponde realizar la correspondiente comunicación de información.
En este artículo, David Cordoba, de Beerens & Avocats S.à.r.l., y Diego Carrera, de Dentons Abogados, S.L.U., explican las principales implicaciones de la norma, también para los fondos.
En primer lugar, el alcance de las obligaciones de información. FATCA se aplica a instituciones financieras, tales como entidades depositarias, entidades de custodia, sociedades de inversión y determinadas aseguradoras.
Probablemente la categoría más relevante es la que se corresponde con sociedades de inversión, debido a la cantidad de entidades que se engloban dentro de dicha categoría. Según la IGA y la circular ECHA nº2, una sociedad de inversión se define como una sociedad que por sí misma (o gestionada por otra entidad) lleva a cabo, al menos, una de las siguientes actividades en nombre de sus clientes: negociación en mercado de valores; cambio de divisas; instrumentos de cambio, tasas de interés e índice; valores negociables; o negociación en mercado de futuros; gestión de carteras individuales o colectivas; o inversión, administración y gestión de fondos por cuenta ajena.
Debido a la extensión de su definición, ésta incluye fondos de inversión, empresas de gestión, gestores de inversión, etc. Una institución financiera luxemburguesa (incluyendo fondos de inversión) puede o no verse obligada a suministrar la información. Entre las que no se encuentran obligadas a suministrar la información encontramos, por ejemplo, aquellas entidades que se encuentren exentas, como algunos fondos de pensiones luxemburgueses; también entidades de inversión participadas íntegramente por beneficiarios que se encuentren exentos (bajo determinadas circunstancias); o entidades de inversión y corporaciones extranjeras controladas que sean fondos de inversión que han delegado las obligaciones de reportar exigidas por FATCA (conocidas como Sponsored Investment Entity y Sponsored Controlled Foreign Corporation). Así como fondos de uso restringido (en inglés, Restricted Funds) que impiden ser accionistas a determinados inversores estadounidenses, sociedades que sean vehículos colectivos de inversión, etc.
El alcance en due dilligence y otras implicaciones
Las instituciones financieras que se encuentren obligadas a reportar deben llevar a cabo un análisis de riesgo (Due Diligence) de los titulares de sus cuentas, pudiendo utilizar unos formularios determinados o utilizar los propuestos por Estados Unidos (formularios W-8 y W-9). Esta diligencia debe seguir las pautas del anexo I de la IGA o del procedimiento regulado en las regulaciones de FATCA. Cabe resaltar que para 2017 las instituciones financieras deberán aportar el número de identificación fiscal estadounidense de sus clientes.
Otra implicación es el modelo con valor cero (conocido como Zero Reporting). En caso de que la institución financiera obligada a reportar no tenga información susceptible de ser reportada deberá reflejarlo así en el modelo. Sin embargo, la normativa establece algunas excepciones a esta regla.
Otra implicación está en el mecanismo de notificación. Las notificaciones se llevarán a cabo telemáticamente. La circular ECHA nº3 establece los dos soportes a través de los cuales se suministrará la información: Cetrel (operado por SOFIE) o e-file (operado por FUNDSQUARE).
En cuanto a delegación y responsabilidad, estas obligaciones de información se podrán llevar a cabo por un tercero designado por la institución financiera y que se encuentre habilitado para ello. En estos casos la responsabilidad derivada de la comunicación de datos recae sobre la institución financiera luxemburguesa y el tercero que actúe como representante no será solidariamente responsable (aunque existen determinadas excepciones).
En cuanto a la protección de datos, esta obligación de información prima sobre el secreto profesional, por lo que las instituciones financieras no podrán alegarlo para evitar proporcionar dicha información. Es más, las entidades obligadas deberán informar previamente al cliente de cierta información que será suministrada a las autoridades fiscales con motivo de la aplicación de FATCA. Debe tenerse en cuenta que la ley especifica qué datos serán objeto de comunicación.
Estos datos serán almacenados por más tiempo del estrictamente necesario para cumplir con los propósitos de la Ley FATCA (u otro plazo de prescripción que pueda resultar aplicable). Toda pérdida o filtración de información será debidamente informada a las autoridades y al propio cliente.
Con respecto a las inspecciones y controles fiscales, la autoridad fiscal luxemburguesa podrá verificar el cumplimiento de estas obligaciones de información por parte de las instituciones financieras y la diligencia que se sigue a la hora de implementarla (por ejemplo, los medios utilizados para notificar la información). La circular ECHA nº2 incluso menciona que la administración verificará si estas instituciones han adoptado las medidas pertinentes para evitar este intercambio de información (algunos ejemplos son mencionados).
Las sanciones más relevantes son las siguientes: se impondrá una sanción de 250.000 euros cuando no se cumplan las obligaciones de due diligence o cuando la institución financiera no haya implementado los mecanismos oportunos para el intercambio de información; en caso de ausencia, retraso o documentación incompleta o errónea se impondrá una sanción del 0,5% de la cuantía que se debía haber informado (con un mínimo de 1.500 euros).
Otra información relevante
Las autoridades fiscales luxemburguesas están adoptando el criterio marcado por la OCDE en estas obligaciones de reportar determinados datos fiscales (Common Reporting Standard), por lo que previsiblemente el próximo paso que realizará el Parlamento luxemburgués será la transposición de la Directiva de la UE para el Intercambio de Información. Por ejemplo, la propia circular ECHA nº2 se encuentra adecuada a la mencionada Directiva.
