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Análisis de Baker McKenzie

Ya está aquí: todas las claves del Anteproyecto de la Ley que implementa MiFID II

Foto: Bluesnap / Pixabay CC0 Public Domain
Por Ana García Rodríguez , Madrid

El pasado viernes 4 de agosto de 2017 la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera publicó los esperados Anteproyecto de Ley ("Anteproyecto") y Proyecto de Real Decreto ("Reglamento") mediante los cuales se efectúa la transposición de la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros, comúnmente conocida por sus siglas en inglés, MiFID II.

A la hora de llevar a cabo la transposición, se ha optado por elaborar una nueva ley del mercado de valores, que derogará y sustituirá al actualmente vigente Real Decreto Legislativo 4/2015, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, sustitución que tendrá lugar al día siguiente de la publicación de este nuevo texto en el BOE.

Los incentivos

Uno de los aspectos que los operadores del mercado esperaban con más impaciencia era el relativo a los incentivos, ya que el nuevo régimen o modelo propuesto por MiFID II supondría un cambio radical en el modelo de distribución de productos financieros en España. En este contexto, la industria en general, abanderada por Inverco, AEB, CECA y UNACC propusieron al Ministerio de Economía, a principios de este verano –tal y como comentamos en nuestra tribuna de 13 de junio de este año-, la inclusión de un cuarto supuesto adicional en el que se permitiera, incorporando un aumento en la calidad del servicio tal y como exige la normativa, habilitar un “tertium genu” que no supusiese un cambio tan brusco en el modelo de distribución de productos financieros en España al permitir la recepción de retrocesiones en ciertos supuestos. Esta propuesta se apoyaba en que el inversor conociese a priori y a posteriori la cuantía exacta que recibiría el comercializador por la distribución de productos financieros.

Pese a ello, se ha decidido no adoptar la petición de la industria en lo que a la implantación de un cuarto supuesto se refiere, por lo menos de forma inicial, y se ha optado por limitar los supuestos en los que puede operarse con retrocesiones a los que establece, de forma ejemplificativa (que no limitativa) MiFID II. A efectos aclaratorios dichos supuestos son: (i) asegurar la independencia obligando a que se incorpore a la prestación de asesoramiento un número apropiado de productos de terceros que no tengan vínculos con la entidad, (ii) servicios de valor o que se combine el asesoramiento con algún tipo de servicio continuado con el que se añada valor al cliente y (iii) oferta adicional haciendo que se incorpore, con o sin asesoramiento, en la oferta del distribuidor, productos de terceros no vinculados con la entidad, así como herramientas que ayuden al cliente con la toma de decisiones de inversión informadas y con el seguimiento de sus inversiones.

Mercado destinatario

Otro de los cambios con más impacto es el que introduce la obligación de definir o valorar el mercado destinatario (target market) del producto o instrumento financiero que tendrán las entidades que prestan servicios de inversión. Esta obligación es distinta dependiendo de si se trata (i) del diseño del instrumento financiero, en cuyo caso deberá hacerse de manera que responda de antemano a las necesidades de un mercado objetivo definido de clientes finales dentro de la categoría de clientes pertinente, o de (ii) su oferta, situación en la que la entidad deberá tener en cuenta el mercado destinatario definido de clientes finales para determinar si puede recomendarlo. Esto implica, en definitiva, que tanto para la creación como para la oferta de los instrumentos financieros ha de tenerse en cuenta un nuevo parámetro: el mercado a que dicho instrumento va dirigido. Esta nueva obligación implica una segmentación del mercado que en muchos casos puede llevar a la desaparición de ciertos productos ante la imposibilidad de definir un mercado relevante (en el diseño o en la distribución).

Productos complejos y fondos no UCITS

Asimismo, en el Anteproyecto se refleja la intención de seguir el criterio de ESMA de 6 de junio de 2017, según el cual, deben considerarse como producto complejo todas aquellas instituciones de inversión no sujetas a la normativa UCITS de forma automática. Esto implica que, cada vez que se pretenda la comercialización de este tipo de instrumentos, será necesario que se realice un test de conveniencia previo, sin que sea posible su distribución bajo el régimen de ejecución.

Sistemas de negociación algorítmica

Con el objetivo de reflejar la evolución de los sistemas de negociación se regulan los sistemas de negociación algorítmica buscando evitar que éstos generen o contribuyan a la creación de anomalías en el mercado. Se pretende que las órdenes generadas mediante negociación algorítmica sean identificables, al igual que los sujetos que las iniciaron y los métodos utilizados para su creación. Esta nueva regulación supone que todos aquellos operadores que, hasta el momento, operaban en la sombra a través de algoritmos matemáticos que enviaban órdenes al mercado de forma automática tengan que estar, si cumplen con determinados requisitos, autorizados por el organismo competente como empresas de servicios de inversión.

Destaca la regulación de las comisiones que, como ya conocemos por las previsiones de MiFID II, han de ser transparentes y no deben incentivar la colocación modificación o cancelación de órdenes de forma que contribuyan a perturbar las condiciones de negociación ni el abuso de mercado.

Las EAFIs

Por otro lado, el Anteproyecto tampoco ha sido generoso con las EAFIs que, además de tener que sustituir su actual denominación por la de "EAF", siguen teniendo prohibida la utilización de agentes para el desempeño de sus funciones, prohibiéndoseles, además, ser agentes de otras empresas que presten servicios de inversión.

No solo MiFID II...

Por último, cabe mencionar que el objetivo de los citados textos no es exclusivamente la transposición de MiFID II, sino que a través de ellos se modifican también ciertas cuestiones relativas a las cuentas ómnibus, la información sobre política remunerativa que debe constar en el documento de datos fundamentales para el inversor (DFI) de las instituciones de inversión colectiva y un endurecimiento del régimen sancionador de las sociedades gestoras.

Aún margen para modificaciones

Tanto el Anteproyecto como el Reglamento se encuentran sometidos a Audiencia Pública hasta el día 18 de septiembre de este mismo año aunque, como señala el primero en su Disposición transitoria novena, las ESI, organismos rectores de mercados regulados y SMN contarán con un plazo de seis meses para adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en el mencionado texto y en su normativa de desarrollo. En cualquier caso, y entretanto no se apruebe definitivamente, el texto del Anteproyecto todavía puede sufrir modificaciones.

Estamos en un momento clave, aunque también es cierto que no en el mejor de los momentos, para realizar todas aquellas observaciones que consideremos pertinentes con el fin de lograr que la trasposición de MiFID II cumpla con los objetivos por los que ha sido impulsada sin, por ello, tener que llevarse por delante el modus operandi de la industria, al menos en aquellos supuestos en los que el mismo ha resultado ser eficiente, eficaz y, ante todo, transparente.

Tribuna de Ana García Rodríguez, Baker Mackenzie

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